Weiterbeschäftigung: Ihr Recht auf Arbeitsplatz!

Was versteht man unter Weiterbeschäftigung?

Unter Weiterbeschäftigung versteht man den fortlaufenden Beschäftigungszustand, bei dem ein Arbeitnehmer für die Dauer des Arbeitsverhältnisses Lohn und Gehalt erhält und Anspruch auf Anerkennung seiner Arbeit hat.

Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erlischt der Anspruch auf Beschäftigung. Insbesondere wenn der Arbeitgeber eine Kündigung ausspricht und das Kündigungsschutzverfahren eingeleitet wird - bleibt die Frage, ob die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wirksam oder streitig ist, oft unklar.

Unter Weiterbeschäftigung versteht man in solchen Fällen die befristete oder vorläufige Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers während einer Zeit der Ungewissheit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses. Dieser Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung ist ein typischer Bestandteil gerichtlicher Klagen gegen ungerechtfertigte Kündigungen oder zur Prüfung der Gültigkeit befristeter Arbeitsverträge.

Unterschiede: Weiterbeschäftigung, Wiedereinstellung, Prozessbeschäftigung

• Weiterbeschäftigung: In diesem Fall weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vorübergehend Arbeitsaufgaben zu und vergütet ihn für seine Dienste, bis ein bestimmter Vorgang oder eine bestimmte Aufgabe abgeschlossen ist. Es bedarf keiner vertraglichen Vereinbarungen.

• Wiedereinsetzung: Unter Wiedereinstellung versteht man die Wiederherstellung eines rechtlich unterbrochenen Arbeitsverhältnisses durch einen neuen Arbeitsvertrag. Dies geschieht in der Regel dauerhaft oder unbefristet.

• Prozesseinsatz: Bei der Prozessbeschäftigung handelt es sich um den Abschluss eines Arbeitsvertrages zwischen den Parteien, ähnlich einer Wiedereinstellung. Allerdings ist der Vertrag im Prozessbeschäftigungsverhältnis befristet und auf die Dauer eines Rechtsstreits, etwa eines Kündigungsschutzes oder einer Fristenprüfung, begrenzt.

Der wesentliche Unterschied zwischen Prozessbeschäftigung und der Erfüllung des Anspruchs auf Weiterbeschäftigung besteht darin, dass der Arbeitgeber im Falle einer Weiterbeschäftigung mit der Erfüllung seines Anspruchs auf Weiterbeschäftigung keinen neuen Vertrag mit dem Arbeitnehmer abschließt.

Wann besteht ein Anspruch?

Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahr 1985 besteht der allgemeine Anspruch auf Weiterbeschäftigung dann, wenn im konkreten Fall das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung überwiegt.

Um die Interessenabwägung in gängigen Szenarien zu erleichtern, hat das BAG folgende Grundsätze aufgestellt:

• Das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung überwiegt in der Regel so lange, bis das Arbeitsgericht, konkret die erste Instanz, die Kündigung für ungültig erklärt. Möchte ein Arbeitnehmer daher seinen allgemeinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung geltend machen, muss er sich bis zum Abschluss der ersten Instanz gedulden und eine vorübergehende Nichtbeschäftigung akzeptieren.

• In Ausnahmefällen überwiegt das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bereits vor einem Erfolg im Kündigungsschutzverfahren. Dies liegt vor, wenn die Kündigung offensichtlich wirkungslos ist, insbesondere wenn die Arbeitnehmerin durch besondere Kündigungsschutzbestimmungen geschützt ist, etwa durch Schwerbehinderung oder Schwangerschaft, und die erforderlichen behördlichen Genehmigungen nicht eingeholt werden.

• Wenn das Arbeitsgericht zugunsten des Kündigungsschutzes des Arbeitnehmers entscheidet, hat der Wunsch des Arbeitnehmers, weiterzuarbeiten, in der Regel mehr Wert als der Wunsch des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Um ein optimales Ergebnis zu gewährleisten, sollte der Arbeitnehmer im Rahmen der Kündigungsschutzklage einen Antrag auf Weiterbeschäftigung unter Berücksichtigung der Voraussetzungen des allgemeinen Weiterbeschäftigungsrechts einreichen. Kommt das Gericht zu dem Schluss, dass der Arbeitnehmer zu Unrecht entlassen wurde, bleibt auch sein Recht auf Weiterbeschäftigung gewahrt.

Es gibt zwei unterschiedliche Fälle, in denen das Recht auf Weiterbeschäftigung entsteht, wobei jeder seine eigenen Anforderungen hat.

Betriebsverfassungsrechtliches Recht

Das BAG kann sowohl unabhängig als auch in Verbindung mit einem Anspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG gerichtlich geltend gemacht werden, auch im arbeitsgerichtlichen Eilverfahren. Gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG muss der Arbeitgeber vor einer Kündigung den Betriebsrat anhören. Dem Betriebsrat sind in der Anhörung die Kündigungsgründe mitzuteilen. Wird der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nicht angehört, ist die Kündigung unwirksam.

Widerspricht der Betriebsrat einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung, muss er dem Arbeitgeber seinen Widerspruch innerhalb einer Woche schriftlich und unter Angabe der Gründe mitteilen.

Der Betriebsrat hat das Recht, einer ordentlichen Kündigung aus folgenden Gründen zu widersprechen:

• Der Arbeitgeber habe bei der Auswahl des zu entlassenden Arbeitnehmers entgegen § 1 Abs. 3 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) soziale Aspekte nicht ausreichend berücksichtigt.

• Die Entlassung verstößt gegen eine in Zusammenarbeit zwischen Geschäftsführung und Betriebsrat festgelegte Personalauswahlrichtlinie.

• Der zu entlassende Arbeitnehmer kann auf einer anderen freien Stelle innerhalb des Unternehmens oder in einem anderen mit dem Arbeitgeber verbundenen Unternehmen beschäftigt werden.

• Der zu kündigende Arbeitnehmer kann durch angemessene Umschulungs- oder Weiterbildungsmaßnahmen gehalten werden.

• Eine Weiterbeschäftigung des zu kündigenden Arbeitnehmers ist unter geänderten Vertragsbedingungen möglich und der Arbeitnehmer hat diesen Änderungen zugestimmt.

Der Betriebsrat kann zwar eine vom Arbeitgeber geplante ordentliche Kündigung nicht verhindern, er kann jedoch der Kündigung aus den genannten Gründen widersprechen. Angenommen, der Arbeitgeber führt trotz des Widerspruchs die beabsichtigte Kündigung durch. In diesem Fall müssen sie dem Arbeitnehmer eine Kopie der Stellungnahme bzw. des Widerspruchs des Betriebsrats und des Kündigungsschreibens aushändigen (§ 102 Abs. 4 BetrVG).

Erhebt der entlassene Arbeitnehmer einen Kündigungsschutzklage und hat der Betriebsrat der Kündigung fristgerecht und wirksam widersprochen, ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitnehmer auf dessen Verlangen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur endgültigen Beschlussfassung weiter zu beschäftigen der Rechtsstreit. Während dieser Zeit hat der Arbeitnehmer Anspruch auf die gleichen Arbeitsbedingungen (§ 102 Abs. 5 Nr. 1 BetrVG).

Kann AG auf BetrVerfG-Weiterbeschäftigungsrecht bestreiten?

Ja, Arbeitgeber können sich gegen den Anspruch der Betriebsverfassung auf Weiterbeschäftigung wehren, auch wenn der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung zu Recht widersprochen hat. Sie können den Anspruch des Arbeitnehmers gerichtlich anfechten.

Mit einer einstweiligen Verfügung kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht die Befreiung von der Pflicht zur Weiterbeschäftigung beantragen. Gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG müssen für den Erfolg eines Antrags drei konkrete Gründe vorliegen:

• Die Klage des Arbeitnehmers hat keine begründeten Aussichten auf Erfolg oder erscheint böswillig.

• Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers würde für den Arbeitgeber eine unzumutbare finanzielle Belastung darstellen.

• Der Einspruch des Betriebsrats war unbegründet.

Potenzielle Risiken in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten für Arbeitgeber?

Aus Sicht des Arbeitgebers kann der Einsatz von Prozessführung als Strategie zur Minimierung des Risikos einer verspäteten Annahme aufgrund zweier Hauptrisiken kostspielig sein:

Erstens kann das Arbeitsgericht, wenn ein Arbeitgeber einem gekündigten Arbeitnehmer eine gerichtliche Anstellung anbietet, zu dem Schluss kommen, dass die Kündigung unnötig war, da für den Arbeitnehmer noch Arbeit verfügbar ist. Dieses Risiko besteht unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Angebot einer gerichtlichen Anstellung annimmt.

Zweitens besteht die Möglichkeit, dass der Arbeitgeber bei der Aushandlung der Vertragsbedingungen für den Rechtsstreit formale Rechtsfehler begeht. Denn ein befristeter Arbeitsvertrag für die Dauer des Gerichtsverfahrens bedarf gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG der schriftlichen Vereinbarung. Ohne eine schriftliche Vereinbarung vor Arbeitsbeginn wird auch die Befristung des Arbeitsvertrages unwirksam.

Lässt das Landesarbeitsgericht (LAG) darüber hinaus die Berufung zum Bundesarbeitsgericht (BAG) zu, kann eine „befristete“ prozessuale Beschäftigungsregelung unter Umständen zu einer Vertragsfortführung für ein Jahr oder länger führen.

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Berücksichtigung von Faktoren bei Einspruch des Betriebsrats

Wenn der Betriebsrat einen Einspruch erhebt, ist es wichtig, dass er sachlich begründet und nicht nur den Gesetzestext wiederholt. Der Betriebsrat sollte die konkreten Gründe, die seinem Widerspruch gegen die jeweilige Kündigung zugrunde liegen, klar darlegen.

Beruht der Einspruch beispielsweise auf einem Fehler des Arbeitgebers bei der Sozialauswahl, muss der Betriebsrat die aus seiner Sicht weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer identifizieren oder sie anhand erkennbarer Merkmale als Gruppe bezeichnen. Dadurch wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber versteht, auf welche Arbeitnehmer verwiesen wird.

Wird der Einspruch mit der Geltendmachung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers begründet, reicht ein allgemeiner Hinweis auf „Neueinstellungen“ nicht aus. Der Betriebsrat muss die freie Stelle ausdrücklich benennen und eine angemessene Begründung dafür liefern, warum diese Stelle für den zu kündigenden Arbeitnehmer geeignet ist.

Für die Angemessenheit der Begründung kommt es jedoch nicht darauf an, ob die im Gesetz genannten Rechtsgründe im Einzelfall tatsächlich vorliegen. Es genügt, dass der Betriebsrat der Auffassung ist, dass solche Gründe vorliegen. Gleichwohl muss der Betriebsrat seine subjektive Rechtsauffassung durch die Angabe konkreter, auf den Einzelfall bezogener Tatsachen begründen.

Tipps zur Weiterbeschäftigung

Arbeitgeberpflichten: Überlegungen zur Weiterbeschäftigung von AN

Sowohl Arbeitgeber als auch entlassene Arbeitnehmer können mit negativen Folgen für die Weiterbeschäftigung rechnen.

Das Hauptrisiko besteht darin, dass die Sicherstellung des Anspruchs auf Weiterbeschäftigung fälschlicherweise als Beginn eines neuen Vertrags interpretiert werden könnte. Um eine solche Auslegung zu vermeiden, können Arbeitgeber klarstellen, dass sie Arbeit und Lohn ausschließlich aufgrund des (gesetzlichen) Anspruchs auf Weiterbeschäftigung leisten, sei es nach allgemeinem Recht oder nach Unternehmensrichtlinien.

Der Arbeitgeber sollte dem Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung nicht gestatten, es sei denn, er hat sein Recht auf Weiterbeschäftigung formell erlangt, was durch den Besitz eines Rechtstitels zum Ausdruck kommt.

Es besteht die Möglichkeit einer Durchsetzung und in dieser Situation kann der Arbeitgeber durch eine Erklärung zum Ausdruck bringen, dass er nur vorübergehend arbeiten wird, um der Durchsetzung zu entgehen, was als „Zähneknirschen“ bekannt ist.

Allgemeine Recht auf Weiterbeschäftigung von AN

Wenn Sie als Arbeitnehmer einen Kündigungsschutz- oder Befristungskontrollprozess gewinnen, können Sie die Weiterbeschäftigung bis zum Abschluss des Gerichtsverfahrens beantragen. Unabhängig davon, ob der Betriebsrat Ihrer Kündigung widerspricht, besteht dieser Anspruch.

Zur Sicherung der Weiterbeschäftigung sollten Sie als Arbeitnehmer spätestens vor der Kammersitzung eine Fristverlängerung beantragen. Wenn Ihr Arbeitgeber Berufung einlegt, müssen Sie möglicherweise gesonderte rechtliche Schritte einleiten, um die vorläufige Weiterbeschäftigung durchzusetzen, was zeitaufwändig sein kann.

Anstellung im Rahmen eines Rechtsstreits: Faktoren, die AN berücksichtigen sollten

Wenn ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer eine Anstellung im Rahmen eines Rechtsstreits anbietet, sind mehrere Faktoren zu berücksichtigen:

Normalerweise initiieren Mitarbeiter den Vorschlag für eine gerichtliche Anstellung nicht; es kommt in der Regel vom Arbeitgeber. Daher befinden sich Arbeitnehmer in einer Situation, in der sie häufig unter Zeitdruck auf das Angebot des Arbeitgebers reagieren müssen.

Für die Mitarbeiter ist es von entscheidender Bedeutung, zu beurteilen, ob die angebotene Anstellung als Prozessbevollmächtigter fair und angemessen ist. Wenn dies als unangemessen erachtet wird, haben die Mitarbeiter das Recht, dies abzulehnen. In solchen Fällen wird dringend empfohlen, sich juristisch beraten zu lassen, da die Ablehnung einer angemessenen Beschäftigung vor Gericht möglicherweise Auswirkungen auf den Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Entschädigung für die Nichtannahme des Angebots haben kann.

Darüber hinaus ist es wichtig, auf die Besonderheiten des Prozessarbeitsvertrags zu achten. Dabei handelt es sich um den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages, der von der Beendigung des Gerichtsverfahrens abhängig ist.

Wie AN ihr Recht auf Weiterbeschäftigung geltend machen können

Wenn Arbeitnehmer ihren Anspruch auf Weiterbeschäftigung aus dem Betriebsverfassungsrecht geltend machen wollen, sollten sie einige wichtige Punkte beachten. Zum einen können sie dieses Recht neben einem Kündigungsschutzanspruch geltend machen. Sollte die Erstklage voraussichtlich über das Ende der Kündigungsfrist hinaus andauern, können sich Arbeitnehmer auch für ein arbeitsgerichtliches Eilverfahren entscheiden und eine einstweilige Verfügung beantragen.

Oft empfiehlt es sich, zusätzlich zum Kündigungsschutzanspruch auch bei langen Kündigungsfristen ein beschleunigtes Verfahren anzustreben. Dies liegt daran, dass die Dauer des Gerichtsverfahrens ungewiss ist und nicht bekannt ist, wie lange es dauern wird, bis in erster Instanz ein Urteil ergeht. Wenn der Arbeitgeber seine Absicht zum Ausdruck gebracht hat, das Recht des Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung zu erfüllen, wird empfohlen, einen Teilvergleich oder die Anerkennung eines Teilurteils in Betracht zu ziehen. Dadurch wird sichergestellt, dass der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist über ein vollstreckbares Rechtsdokument verfügt.

Insbesondere muss der Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung beim Arbeitgeber ausdrücklich beantragen. Sie sollten Ihren Wunsch zum Ausdruck bringen, nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den gleichen Bedingungen weiterzuarbeiten. Nach der Rechtsprechung ist der Antrag auf Weiterbeschäftigung innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch am ersten Tag nach Ablauf der Kündigungsfrist zu stellen (BAG, Urteil vom 11.05.2000, 2 AZR 54/99).

Nachfolgend finden Sie einen Überblick über die Voraussetzungen, unter denen ein Arbeitnehmer eine betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG beantragen kann:

• Der Arbeitgeber kündigt regelmäßig. Das betriebsverfassungsrechtliche Recht auf Weiterbeschäftigung besteht nicht bei beabsichtigten außerordentlichen Kündigungen.

• Der Betriebsrat widerspricht der Kündigung fristgerecht und unter Angabe der Gründe innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe durch den Arbeitgeber (sog. Betriebsratsanhörung). Der Einspruch sollte auf einen der fünf konkreten und substantiierten Gründe gestützt werden, aus denen hervorgeht, dass im konkreten Fall ein Rechtsgrund für den Einspruch besteht.

• Der Arbeitnehmer erhebt Klage gegen ungerechtfertigte Kündigung.

• Innerhalb der Kündigungsfrist oder spätestens am ersten Tag danach verlangt der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber ausdrücklich die Weiterbeschäftigung. Dabei ist die Absicht zu erklären, unter den gleichen Bedingungen zu arbeiten, bis das Kündigungsschutzverfahren mit einer rechtskräftigen Entscheidung abgeschlossen wird.